Rss | Tags设为首页 | 收藏本站
首页 > 律师文摘 > 正文
律师文摘

合作开发房地产的合同风险点(尽职调查资料

作者: 来源: 日期:2018-11-6 15:46:19 人气:55 评论:0

【按】合作开发房产在05年司法解释中已有多处明确,而实务中仍然会有很多房地产投资人(非专业开发商)对此不明就理,而很多时候签署协议时往往陷于被动。这里将两个比较浅显的合作开发房产的合同风险点及应对策略等资料转发参考。
 
参考资料(一)
合作开发房地产的10个合同风险点:  
1、合同不能约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。如约定不论项目是否赢利,联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。则不被认定房为房地产合作开发行为。
2.完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中,合作各方常常约定设立“共管账户”,以共同监督项目资金的使用。在实践中,因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理,“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。
3.设定明确具体的违约责任条款以及解除合作开发合同的条件。
4.及时办理项目建设开发的各项手续,确保项目的合法性。实践中,有的合作开发是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的,由于无法顺利获得政府主管部门的批复许可,属于违规建设开发,造成合作开发合同被法院依法认定为无效,合作方为此付出了惨痛的代价。因此,合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理,以便在发生纠纷时能够分清责任。
5、依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。至于转性后的土地使用权合同、房屋买卖合同、借款合同以及房屋租赁合同是否有效,则应当各种根据相应的法律法规作出判断,而非依据合作开发合同的法律依据。
6、双方的权利、义务及违约责任应规定得具体、明确。如土地使用权转移的时间,若转让方拖延造成的损失由其承担;资金及工程进度款的支付应跟上施工的进度,如果造成停工、窝工的损失应该如何计算;违约认定的情形及违约责任的承担方式等等。
7、供地一方提供的土地上存在其他的系争权益,或权利瑕疵的,如何处理?造成的损失如何计算和承担等,都应该在合同中充分考虑到。
8、收益的分享及风险和损失的分担应有明确的约定。在房地产合作开发中,以开发的房屋作为双方分享收益标的为主要形式,但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向,其经济价值差距巨大。所以,合作双方应在其合同中事先对房屋的分配作出详细的安排和规定,以免房子建成后双方发生争执。另外,双方还应对一旦项目公司没有获准成立,则如何承担这些前期支付的费用应做出明确约定。联合开发房地产合同由于要到国家主管部门办理审批手续,往往效力待定,合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
9、对合作方提供的土地使用权进行全面审查。主要审查如下几个方面:
(1)该土地使用权是否依法取得,根据土地的面积确定是否经过有批准权的人民政府的批准。
(2)土地出让主体是否为市、县人民政府土地管理部门(“市”包括全国各级市,“县”不包括市辖区。)。
(3)出让方式的审查。
① 2002年7月1日以前,可以协议出让各类经营性用地;
②自2002年7月1日起,原则上不允许再协议出让经营性用地,全国各地区的商业、旅游、娱乐、写字楼和商品住宅等各类经营性用地都必须以招、拍、挂的方式出让;
③从2004年8月31日后,一律不准再协议出让各类经营性用地。
(4)参于合作的土地使用权如果是划拨取得,则是否经过了相关政府部门的批准并补交了土地使用权出让金;
(5)土地用途审查。审查出地一方的土地用途与原出让合同约定的用途是否一致,受让人是否有违法变更行为
(6)土地出让金是否全额缴纳,该土地使用权是否有权利负担(如抵押等)。
(7)审查出地方提供的土地是否存在国家收回土地使用权的可能。
(8)如果土地方本身就是通过二级市场受让取得建设用地使用权的,则还应注意:
①到地管理部门核实剩余的土地使用年限,以作为土地评估作价的依据。
②审查出地一方受让的建设用地使用权,是否符合我国《城市房地产管理法》第38条关于转让条件的规定。
10、重视合同条款的补充与补正。合作建房过程是一个期限较长的过程,在此过程中,由于设计、规划或审批等各种原因,实际履行的合同内容总会与签订的合同内容有所差别。对那些没有约定或约定不明的条款,合作双方应及时予以补充或补正。如实践中往往会出现合作建房约定的面积与实际竣工的面积有所差异,对差异部分应怎样处理双方应及时约定,以防纠纷;又如实际建房所需资金往往要超出预算金额,对超出预算部分应怎样承担?应及时对超出预算的部分做出承担约定。
 
 
参考资料(二)
房地产项目合作开发的法律风险、对策及如何起草合作开发房地产合同
(一)概念
1、概念、性质
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,所谓的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。按照该司法解释对合作开发房地产的定义,可以看出,合作开发房地产有三个法律特征:一是共同出资;二是共享利润;三是共担风险。近些年来,随着房地产业的发展,合作开发房地产的现象非常普遍。上述司法解释摒弃了共同经营的要价,“共同经营”不是合作开发协议的法律特征,它并不影响法院对该协议性质的判断,使合作开发房地产不同于联营。
2、合作方式的多样化
(1)从出资方式上看,当事人可以土地使用权、资金等有形资产出资,也可以技术、劳务等无形资产出资。实践中,往往以土地使用权和资金作为出资。 
(2)从组织方式上看,可以分为法人型(项目公司型)合作开发和合伙型、合同型合作开发(后两种统称为非法人型联营,即非项目公司型)。现实中,因采用非项目公司型的合作方式不用组建新的企业法人,比较简便灵活,故非项目公司型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。但“三资”企业的特殊性,一般采取项目公司型的方式合作开发房地产。
(3)对外名义上,可以以双方共同名义开发,也可以以其中一方的名义开发
(4)收益分配上,可以分配建成的房屋,也可以分配销售款或者利润等
(5)双方的资质上看,表现为双方都有资质,土地提供方没有资质但资金提供方有资质,土地提供方有资质但资金提供方没有资质。


标签:
评论信息
我要评论

涂建军律师

涂建军律师,南京大学法律系毕业,本科学历,中华全国律师协会会员。现为江苏环业律师事务所建设工程法律研究中心主任,建设工程诉讼业务部高级主任。

南京建筑工程律师,涂建军律师有着多年的丰富的建设工程合同管理经验。精通合同资信调查、建设工程合同范本制定、合同评审、合同检查、合同管理人员教育、合同纠纷处理、合同索赔、合同诉讼等各项工作。涂建军律师的建设工程合同法律风险管理理念是“上医治未病”,本着预防法律风险是第一位,事后打官司诉讼是第二位的理念,通过建设工程合同范本制定、合同审查、合同的检查反馈、合同纠纷的应对和处理、合同索赔等手段和措施,将建设工程公司的合同法律风险降至最低。

法律咨询:18013016048
邮箱:173861330@qq.com

网站首页 | 律师简介 | 服务宗旨 | 服务内容 | 在线留言 | 网站地图